Limitación, fomento y servicio público

1. Las formas de la actividad administrativa

La doctrina clásica (Jordana de Pozas) clasifica la actividad de la Administración frente a los particulares en tres grandes formas, a las que se suma la actividad arbitral:

Es un tema en gran parte doctrinal (tema III.5 de Administrativo y IV.7 de Gestión); las normas citadas son el apoyo positivo. Gestión (A2) estudia además el régimen completo de subvenciones en otra materia; aquí basta el concepto de subvención.

2. La actividad de limitación o intervención

Principios generales (art. 4 Ley 40/2015)

Las Administraciones que limiten el ejercicio de derechos o exijan requisitos para desarrollar una actividad deben (art. 4.1):

• Aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva.
• Motivar su necesidad para la protección del interés público y justificar su adecuación a los fines.
• No producir diferencias de trato discriminatorias.
• Evaluar periódicamente sus efectos y resultados. Pueden comprobar, verificar, investigar e inspeccionar hechos, actos y actividades, respetando la protección de datos (art. 4.2).

La autorización

Es el acto por el que la Administración remueve un límite al ejercicio de un derecho preexistente tras comprobar que se cumplen los requisitos legales. Se distinguen autorizaciones regladas y discrecionales, por operación (un acto concreto) y de funcionamiento (actividad continuada, con vigilancia posterior), y personales o reales.

La Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (transposición de la Directiva de Servicios), invierte la regla:

• Los prestadores pueden establecerse libremente en España y ejercer en todo el territorio nacional (art. 4).
• Solo puede imponerse un régimen de autorización excepcionalmente, motivado en la ley que lo establezca, si concurren (art. 5):
  • No discriminación por nacionalidad o lugar de establecimiento.
  • Necesidad: razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o escasez de recursos naturales o impedimentos técnicos que limiten el número de operadores.
  • Proporcionalidad: que no existan medidas menos restrictivas, en particular cuando un control a posteriori llegaría demasiado tarde.
• Los procedimientos de autorización deben ser reglados, claros, objetivos, imparciales, transparentes y proporcionados, con silencio positivo como regla general; el negativo debe preverse en norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general (art. 6).
• La autorización, declaración o comunicación permite ejercer la actividad por tiempo indefinido, salvo renovación automática, número limitado de autorizaciones o razón imperiosa de interés general, y en todo el territorio español (art. 7).
• El número de autorizaciones solo puede limitarse por escasez de recursos naturales o impedimentos técnicos; en tal caso, concesión con publicidad y concurrencia competitiva, duración limitada y sin renovación automática (art. 8).
• Los requisitos deben ser no discriminatorios, justificados por una razón imperiosa de interés general, proporcionados, claros, objetivos, públicos con antelación y accesibles (art. 9.2).

Declaración responsable y comunicación (art. 69 Ley 39/2015)

• Declaración responsable: documento en que el interesado manifiesta bajo su responsabilidad que cumple los requisitos, que dispone de la documentación acreditativa, que la pondrá a disposición de la Administración y que se compromete a mantener su cumplimiento (art. 69.1).
• Comunicación: documento por el que el interesado pone en conocimiento de la Administración sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para iniciar una actividad o ejercer un derecho (art. 69.2).
• Efectos: permiten el ejercicio del derecho o el inicio de la actividad desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección. La comunicación puede presentarse después del inicio si la ley lo prevé (art. 69.3).
• La inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial, o la no presentación, impide continuar la actividad desde que se tenga constancia, y puede obligar a restituir la situación anterior e impedir instar un nuevo procedimiento durante el tiempo que fije la ley (art. 69.4).
• Las Administraciones deben tener publicados modelos (art. 69.5). Solo puede exigirse una u otra, nunca ambas acumulativamente (art. 69.6).

La intervención local (arts. 84 a 84 ter LBRL)

Las entidades locales intervienen mediante (art. 84.1): ordenanzas y bandos; licencia y otros controles preventivos; comunicación previa o declaración responsable; control posterior al inicio de la actividad; y órdenes individuales. Rigen la igualdad de trato, la necesidad y la proporcionalidad (art. 84.2). Las licencias de otras Administraciones no eximen de las locales (art. 84.3).

Con carácter general, las actividades no se someten a licencia ni a control preventivo (art. 84 bis.1). Solo cabe licencia por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o medio ambiente no salvaguardables con declaración o comunicación, o cuando el número de operadores esté limitado (escasez de recursos, dominio público, impedimentos técnicos o tarifas reguladas) (art. 84 bis.1). Si no se precisa autorización, la entidad local debe planificar los procedimientos de comunicación y de verificación posterior (art. 84 ter).